裁判要旨
承租人与被执行人恶意串通、虚构租赁关系以逃避债务履行，对法院处分被执行人财产设置障碍，已经构成规避执行，法院对其提出的执行异议请求不予支持。
案例正文
蔡月怀对案涉房屋的查封执行异议案
【案号】
执行：（2013）苏中执异字第0020号
【案情】
异议人：蔡月怀。
申请执行人：恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下简称恒丰银行）。
被执行人：苏州东奥国际贸易有限公司（以下简称东奥公司）、溧阳天目湖国际饭店有限公司（以下简称天目湖饭店）、李建东、郑樱花、谢垄华、杨菊仙。
江苏省苏州市中级人民法院在执行恒丰银行与东奥公司、李建东、郑樱花、天目湖饭店、谢垄华、杨菊仙金融借款合同纠纷一案中，拟对审理阶段查封的谢垄华名下坐落于北京市朝阳区广渠路33号院1号楼的六处房屋进行不带租拍卖，并于拍卖前向上述房产的实际使用人送达了（2013）苏中执字第17号搬迁令。
案外人蔡月怀于2013年7月18日向苏州中院提出书面异议称，2010年4月8日，其与谢垄华就上述案涉房屋签订了房屋租（购）合同，租期自2010年7月8日起至2028年7月7日止，租金1650万元已经付清，其租赁权产生于查封之前，应受法律保护，故请求解除对案涉房屋的查封。
苏州中院经审查确认以下事实：
一、案涉房屋设定抵押权时处于空置状态。被执行人谢垄华向平安银行、招商银行申请贷款时曾委托评估，相关评估报告载明，估价作业时间为2010年4月7日至2010年4月8日，待估对象为毛坯房、未进行装修，使用状况为空置。
二、蔡月怀主张的租赁期在抵押权设立之后。案涉房屋上设定了多项抵押权，分别抵押给平安银行、招商银行以及北京华诚典当有限责任公司（以下简称华诚公司），均早于蔡月怀主张的租赁期间。
三、蔡月怀和谢垄华存在共同的密切联系人季健敏。根据蔡月怀向法院提供的收条以及法院调取的银行汇款凭证，季健敏既代蔡月怀收取过长联石油控股有限公司（以下简称长联石油公司）收购加拿大钾矿项目的借款700万元，又代谢垄华办理过多笔大额资金的转账汇款，而谢垄华在法院提审时也曾陈述其在北京的事主要由其公司股东的外甥季健敏处理。
另外，工商登记资料显示季健敏与蔡月怀均系金典泰和（北京）投资担保有限公司的股东。
苏州中院经审查确认以下疑点：
一、蔡月怀所称的其与谢垄华之间的关系存在疑点。蔡月怀与谢垄华均向法院陈述二人系合作伙伴或朋友关系，而从平安银行、华诚公司出具的证明以及该案另一被执行人杨菊仙和谢垄华的生意伙伴季伟强的陈述来看，蔡月怀与谢垄华似以夫妻名义在北京生活多年，蔡月怀的儿子对谢垄华以父亲相称。以上信息均与蔡、谢二人的陈述不符。
二、蔡月怀提供的房屋租（购）合同及租金收条存在疑点。根据司法鉴定意见书，房屋租（购）合同落款处谢垄华签名字迹是在印刷日期字迹之前书写形成；落款日期为“2010年3月20日”和“2011年6月17日”的两张租金收条并非在所标称时间的间隔分别制作形成，而是在相近时间制作形成。以上鉴定意见说明，房屋租（购）合同是先签名后打印的，两张收条中至少有一张不是在落款日期形成的。这与签订合同先打印文本经审核条款后再签名的商业习惯不符，也与当事人陈述的收条均是当天书写相矛盾。房屋租（购）合同中另有一处细节存疑，最后一页乙方签名在左、甲方签名在右，也异于一般合同文本。
三、蔡月怀所称的租金支付情况存在疑点。蔡月怀称其已在签订合同后支付了全部租金，其中700万元是委托长联石油公司汇款至谢垄华控股的长联圣世国际贸易（北京）有限公司的。经与法院调取的长联石油公司的会计记账凭证、长联石油公司与蔡月怀签订的收购加拿大钾矿项目借款及还款约定书以及谢垄华代签的委托书等材料相比对，可以得知该700万元实际上是长联石油公司收购加拿大钾矿项目失败后退还给谢垄华的借款，与蔡月怀所称的租金无必然联系。
四、蔡月怀所称的转租关系真实性存在疑点。蔡月怀提供了一份甲方为蔡月怀、乙方为汪玉涛的租赁合同，以证明其向谢垄华租赁了案涉房屋后又转租给他人，但该合同与案涉房屋实际使用人的陈述在合同签订人、租赁期限、租金支付方式等细节上均存在明显矛盾。
五、蔡月怀所称的案涉房屋系由其出资并实施装修存在疑点。从谢垄华提供给平安银行的装修施工合同以及购买家具、家电的发票以及谢垄华的陈述来看，案涉房屋系由谢垄华出资并实施装修。
六、蔡月怀在听证过程中的行为存在疑点。苏州中院在异议审查中发传票要求蔡月怀本人到庭陈述相关事实，但蔡月怀始终未到庭陈述，而其委托代理人对于法庭调查的关键事实均无法准确陈述，均称需要回去核实。法院向蔡月怀送达了《不实施规避执行行为承诺书》，但其未在规定期限内签署该承诺书并提交法院。
【审判】
苏州中院经审查认为：异议人蔡月怀具有与被执行人谢垄华恶意串通、虚构租赁关系以逃避债务履行的主观意图，其提交的证据不足以证明其和谢垄华之间存在真实的租赁关系。
蔡月怀主张的租赁期亦在争议房屋抵押登记的日期之后，依法不得对抗已登记的抵押权。综合上述在异议审查中查明的相关事实和发现的诸多疑点，认定蔡月怀以虚设的租赁关系对法院处分被执行人财产设置障碍，已经构成规避执行。
蔡月怀提出的异议请求和理由没有事实和法律依据，裁定驳回蔡月怀的执行异议，并赋予其提起异议之诉的权利。蔡月怀在规定期限内提起异议之诉，苏州中院经审理判决驳回其诉讼请求。
法院评论
本案是一起被执行人与案外人恶意串通以虚假租赁规避执行的典型案件。
近年来，虚假租赁在实践中日趋泛滥，并已成为被执行人对抗执行的惯用手段。这些虚假租赁都以租赁合同形式存在，合同签订时间一般都在查封甚至抵押登记之前，租期很长，租金较低或已一次性付清。
一方面，未经甄别并涤除的虚假租赁会导致执行标的物无法拍卖处置或者拍卖价款过低，严重影响债权人实现债权，损害司法公信力；
另一方面，认定和处理虚假租赁难度较大，会牵制大量精力，增添工作负担，执行法院对此往往并无多少积极性。
面对上述问题，有必要从成功案例中总结经验，为今后的执行实践提供参考。
一、虚假租赁审查的程序与原则
（一）审查程序：引导承租人提起执行异议
实践中，法院对于租赁关系真实性的审查，一般是基于承租人要求停止拍卖或者要求保障其租赁权而提起的执行异议，此时执行法院通常按照民事诉讼法第二百二十七条作为案外人异议进行审查（也有观点认为对于租赁产生于查封之后的情形，按照民事诉讼法第二百二十五条作为利害关系人异议审查即可）。
然而有时承租人并不提出执行异议，而是由申请执行人向法院提出涤除租赁的请求。在此情形下，执行法院存在如下几种做法：
一是告知申请执行人依据合同法第五十二条另行提起确认租赁合同无效之诉；
二是作出初步确认租赁合同无效的裁定，同时赋予承租人提起案外人异议之诉的权利；
三是向承租人发出除去租赁的通知书，倒逼承租人提出案外人异议。
笔者认为，执行法院对租赁关系真实性的审查，既要讲究执行效率，又要兼顾实体上的公平。
申请执行人固然可以另行起诉确认租赁合同无效，但该方法费时费力，影响执行效率；在审执分离的理念下，执行裁决权通常被认为不能与审判权等量齐观，在执行程序中作出合同无效的实体判断，似乎与现阶段的司法权力体系不符。
相比较而言，倒逼承租人提出案外人异议的方法更为妥当，具体措施可以是在房屋上张贴执行公告、向实际使用人送达搬迁通知书或者在执行裁定书中明确不带租拍卖，同时均应告知异议权利，这样既能保障执行效率，又能给予异议人实体救济。
本案中，执行法官根据调查过程中掌握的情况，决定对案涉房屋不带租拍卖，并于拍卖前向房屋的实际使用人送达了搬迁令，迫使虚假承租人出面主张权利，从而顺理成章地将租赁关系争议引入异议审查程序。
（二）审查原则：有限的实体审查
如前所述，基于人们当前对执行裁决权的认识，一般认为执行法官不能对权利争议进行实质性判断，甚至有人以“审判权是判断权，执行权是实现权”为由，机械地认为执行程序绝对排除法官的权利判断。
事实上，执行异议审查过程中无法绝对排除执行法官对于实体问题的判断，尤其是在案外人基于实体权利主张排除执行的情况下，执行法官更不可避免地审查相关实体问题以判断案外人的实体权利存在与否，只是这种判断不具有既判力，也不能对此后提起的案外人异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力。
因此，审执分离原则实质上仅是明确了执行法官对于实体权利的存否无终局判断的权力，并不妨碍执行法官在异议审查中进行初步的、有限的实体审查，即便这种审查与实体权利的存否息息相关。
在虚假租赁的审查上，笔者认为，这种有限的实体审查的界限在于执行程序中不应直接认定租赁合同无效或者解除租赁合同。
执行法院可以通过对租赁合同签订、租金支付、租赁物占有等基本的事实进行审查，来判断异议人主张的租赁权是否足以阻止法院对执行标的的执行。
在审查过程中发现案外人有虚构长期租赁规避执行的，执行法院可以根据规避执行行为的有关规定对案外人予以惩戒。
二、虚假租赁认定的具体方法
（一）举证责任的分配
有一种观点认为，根据谁主张谁举证的原则，既然债权人或买受人主张租赁关系是虚假的，那么就应由债权人或买受人承担虚假租赁事实的证明责任。这种看法在一定程度上放纵了虚假租赁行为的产生，显非合理。
实践中，对租赁关系真实性的审查一般是由承租人提起异议而引起的（即便是债权人主动要求涤除租赁，也应将争议引导至异议审查程序），即承租人主张租赁权合法有效来阻却执行，而债权人或买受人认为租赁关系是虚假的，实质上是对承租人主张的否认，而非抗辩或提出新的主张。
因此，由承租人证明租赁权合法有效且能阻却执行，更符合谁主张谁举证的原则。
此时，承租人提供的证据为本证，如不能达到高度盖然性的证明标准，承租人将承担举证不能的法律后果；债权人或买受人为推翻承租人主张所提供的证据为反证，只需削弱本证的证明力从而动摇法官的心证即可。如此分配举证责任，增加了虚构租赁关系的违法成本，在一定程度上可以减少虚假租赁的产生。
本案中，尽管异议人蔡月怀提供了租赁合同、租金支付凭证等一系列证据，完成了初步的证明责任，但债权人恒丰银行提供的房地产评估报告以及经司法鉴定后形成的鉴定结论等证据，让法官对租赁关系的真实性产生多处怀疑，无法对异议人租赁权的真实性形成内心确信。
此时蔡月怀的举证尚不能达到高度盖然性的证明标准，尚未完成行为意义上的证明责任，其应进一步提供证据以排除疑点，然而蔡月怀未能继续举证，只能承担败诉的不利后果。
（二）形成心证的考量因素
“买卖不破租赁”原则的立法目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为危及承租人基本的生存权或居住权。
该原则所保护的合法租赁关系应当满足租赁合同真实有效、承租人实际占有租赁物在抵押及查封之前等条件。
在虚假租赁的审查中，法官可以对比合法租赁权成立的具体条件，将租赁合同签订的时间、租金支付的方式、承租人是否实际占有租赁物、被执行人和承租人之间的关系以及承租人在法庭上的表现等因素作为形成心证的参考。
1.租赁合同签订时间。我国城市房地产管理法明确规定出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。长期租赁对当事人权益影响甚巨，更应当签订书面合同。
因此，在租赁关系真实性的审查过程中，承租人无书面合同又主张长期租赁的，或者虽有租赁合同复印件但不能提供原件又无其他证据佐证的，一般不认可租赁关系的真实性。
承租人能够提供租赁合同原件的，可以审查合同文本在形式上是否符合一般合同习惯，确有条件和必要，可以通过鉴定签字盖章的时间判断合同是否倒签。
本案中，执行法官经审查发现租赁合同落款处甲方、乙方的位置不符合一般合同文本的书写习惯，通过鉴定发现该合同系先签章后打印，有悖常理。这些合同形式要件上的瑕疵成为法官认定虚假租赁的参考因素。
2.租金支付方式。虚假租赁中常见的租金支付方式有以下几种：
一是全部现金支付且已一次性付清。对此情形，可以结合承租人的支付能力、租金金额大小、资金来源等进行综合判断，租金金额较大而承租人又无其他证据证明资金来源的，一般不认可租赁关系的真实性。
二是未实际支付租金但系以房屋租赁权抵债。对此情形，笔者赞同浙江省高级人民法院在《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》中的观点，即名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，对租赁合同的真实性不予认可，盖因此类承租人实质上为被执行人的债权人，而非占有使用财产以满足生活、生产需要的人。
三是第三人代为支付租金。对此情形，笔者认为应当审查第三人与被执行人、承租人之间有无其他法律关系，防止承租人用其他不相关的资金往来凭证冒充租金支付凭证，承租人无法清晰说明代付租金的法律关系的，对租赁合同的真实性不予认可。
本案中，异议人蔡月怀主张部分租金是委托长联石油公司代为支付的，法官调取相关会计凭证并审查，证实该笔资金与资金支付并无必然联系。四是虽有银行转账凭证但系循环转账。被执行人规避执行的手段越来越隐蔽，有的被执行人收到租金后很快就转回给承租人，或者在多个账户之间经多次转账后又转回给承租人，还有的承租人分几次转账支付租金，但其实是以同一笔资金反复循环，以形成大额租金的假象。对上述情形，不应认可租赁关系的真实性。
3.承租人是否实际占有租赁物。虽然我国实行房屋租赁登记备案制度，但相关规定的立法目的在于行政管理和治安管理需要，并非效力性规范，在现阶段登记并非租赁权的公示方式。
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定则强调了占有对于租赁的意义。
根据该条规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照合法占有、登记备案、合同成立在先的顺序确定履行合同的承租人，可见占有对于租赁权的成立具有决定作用，因此以占有作为租赁权取得对抗效力的公示性表征日渐成为实务界的共识。
在审查租赁关系真实性时，应当审查承租人是否实际占有租赁物，未实际占有租赁物的，或者主张以占有改定、指示交付方式间接占有租赁物的，对该租赁关系不予认可。
本案中，异议人蔡月怀虽主张案涉房屋由其占有并装修，但经审查发现，装修及购买家具均由被执行人实施，蔡月怀主张实际占有房屋依据不足，租赁权不能成立。
4.被执行人与承租人之间的关系。虚假租赁合同双方之间一般存在亲戚、朋友、关联企业等特殊关系，利用这些特殊关系虚构长期租赁关系，成本较低、操作方便而且易于得逞，因此在认定虚假租赁时，被执行人与承租人之间的关系可以成为法官心证形成过程的参考因素。
本案中，异议人蔡月怀与被执行人谢垄华关系特殊，异议人刻意回避二人的关系，降低了其陈述的可信度。
5.承租人在异议审查中的表现。当事人在法庭上的言行举止虽然不能成为认定虚假租赁的证据，但可以成为法官形成心证的辅助性参考。即便是最常说谎的人，也会有一些下意识的言行表现异常，比如前后陈述出现矛盾，对编造的事实刻意回避等等。
本案中，异议人蔡月怀始终未出庭，即便是接到法院传唤其本人的传票，也不肯露面。法院要求异议人签署《不实施规避执行行为承诺书》，异议人始终不肯签署。这些异常的表现降低了异议人陈述的可信度。
三、虚假租赁的处理与防范
对于恶意串通虚构长期租赁关系规避执行的当事人，可以按照民事诉讼法第一百一十一条关于妨害民事诉讼的相关规定或者最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》关于规避执行的相关规定予以罚款、拘留，确有证据证明当事人行为可能构成拒不执行判决、裁定罪的，可由人民法院将有关犯罪线索移送公安机关立案侦查。
公安机关或者人民检察院不予追究刑事责任，而申请执行人曾经提出控告并且有证据证明的，人民法院可以按自诉案件立案审理。
本案中，苏州中院即以蔡月怀规避执行涉嫌构成刑事犯罪为由将相关线索移送公安机关立案侦查，收到了良好的惩戒效果。
在异议审查程序中认定和处理虚假租赁属于事后惩戒，虚假租赁现象的遏制同样需要事前防范。
从立法者角度看，未来可以考虑将登记作为租赁权成立的公示性表征；
从债权人的角度看，在办理抵押时应当对抵押物的使用状况全面调查并采集证据；
从法院的角度看，在采取财产保全措施时，尽可能实地勘察，张贴封条或查封公告，固定相关证据，防止债务人利用诉讼期间虚构租赁关系对抗后续的执行行为。
